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SENTENZE AMMINISTRATIVE TOSCANE a cura di Francesco Massimo Pozzi |
PROF. LEONARDO FERRARA
Prime riflessioni sulla disciplina del silenzio-inadempimento,
con attenzione alla Säumnisbeschwerde austriaca
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Vorrei intervenire sul tema del ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione, introdotto dall'art. 2 della l. 21 luglio 2000, n. 205, sollecitato in questa direzione dagli spunti emersi nella giornata, in particolare ad opera della relazione di Daria De Pretis.
1. Consapevole di muovermi su un terreno, quello della comparazione, tanto nuovo per me quanto invece arato dagli studiosi e dalle studiose trentini, mi soffermerei innanzitutto sull'utilità di un raffronto con la Säumnisbeschwerde dell'ordinamento austriaco, allargando pertanto lo sguardo oltre la Verpflichtungsklage tedesca, più nota e comunemente citata, oggi come in passato, ogniqualvolta in Italia si è ragionato della tutela del cittadino nei confronti del c.d. silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) (1).
L'analisi della Säumnisbeschwerde appare, infatti, ancor più interessante di quella della Verpflichtungsklage, se solo si considera che l'inadempimento da parte della pubblica amministrazione dell'ordine di provvedere emesso dal giudice nell'ordinamento tedesco incontra una reazione consistente nell'irrogazione di una pena pecuniaria (2), mentre nell'ordinamento austriaco vede lo stesso giudice adottare in via sostitutiva il provvedimento.
E', dunque, evidente che, affidandosi quest'ultimo sistema non alle misure compulsorie, o di coercizione indiretta, ma all'esecuzione forzata (ed essendo oltretutto evocati i poteri da noi esercitati in sede di giudizio di ottemperanza), sembra potersi spingere ancora più in là il parallelo con il ricorso disciplinato dall'art. 2 l. n. 205.
2. Vediamo allora un po' più nel dettaglio la Säumnisbeschwerde (3).
Tale ricorso, previsto a livello costituzionale (art. 132 BVG) (4) e disciplinato puntualmente dalla legge sul processo avanti alla Corte amministrativa (artt. 36 e 42 VwGG) (5), presuppone che l'autorità gerarchicamente superiore o, nel caso, gli unabhängigen Verwaltungssenate (6), non abbiano provveduto entro un termine semestrale (7), decorrente dal giorno in cui l'istanza di parte è pervenuta all'ufficio competente.
L'oggetto del ricorso corrisponde al contenuto della richiesta rivolta all'amministrazione (8).
La Corte amministrativa, nell'ambito di un procedimento preliminare, deve intimare all'amministrazione l'emanazione del provvedimento entro un termine massimo di tre mesi, restando salva la possibilità per la stessa amministrazione di illustrare i motivi per i quali non sussiste violazione dell'obbligo di provvedere.
Il termine può essere prorogato una sola volta, ove l'amministrazione dimostri l'impossibilità dell'adempimento tempestivo.
Se il provvedimento è emanato nel termine, il processo si estingue (9).
All'inutile spirare del termine si apre, viceversa, il procedimento in senso proprio; contemporaneamente, l'autorità amministrativa perde il potere di provvedere (10).
La Corte ha, a questo punto, due possibilità: o decide in modo pieno e immediato, emanando il provvedimento al posto dell'autorità amministrativa, oppure limita la propria decisione alle questioni di diritto ritenute essenziali, ordinando all'amministrazione di provvedere entro un termine massimo di otto settimane nel rispetto delle statuizioni dettate (11).
Anche in questo secondo caso, se l'amministrazione non ottempera all'ordine, è la Corte che con sentenza emana l'atto in via sostitutiva.
La Corte amministrativa, provvedendo, deve (ovviamente) applicare la stessa normativa alla cui osservanza era tenuta l'amministrazione inizialmente competente, ma ciò che è importante notare è che l'art. 42, comma 4, VwGG prevede in modo assolutamente chiaro e indiscusso che l'emanazione del provvedimento possa richiedere l'esercizio del potere discrezionale all'origine attribuito alla p.a. (12).
La riflessione da fare, allora, è innanzitutto la seguente: va riveduta l'idea, assolutamente corrente, che la sostituzione del giudice nell'esercizio del potere discrezionale corrisponda ad un fenomeno isolato e singolare (13), esclusivamente proprio del nostro ordinamento, quale quello fino ad oggi manifestatosi in sede di giudizio di ottemperanza (14).
3. Torniamo adesso al rito di cui all'art. 21 bis l. TAR, inserito dall'art. 2 l. n. 205.
Ritengo, innanzitutto, assolutamente condivisibile l'idea, espressa da Daria De Pretis, circa il carattere accelerato del rito, avente l'effetto di rendere più rapida anche l'emanazione di un provvedimento da parte della p.a., minacciata dall'incombente intervento sostitutivo del commissario (15).
Trovo, poi, comprensibile il giudizio negativo, al fondo manifestato nei confronti del nuovo strumento di tutela, sulla base della premessa che il legislatore abbia affidato al giudice il compito di verificare l'inadempimento del mero obbligo di provvedere, senza estendere la cognizione ai profili di legittimità del provvedimento concreto (o finale), facendo in questo modo un passo indietro rispetto al preesistente orientamento di una parte della giurisprudenza, che, in caso di impugnazione del silenzio, ammetteva l'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente.
I dati testuali, autonomamente considerati, e a una prima lettura, appaiono, infatti, deporre in tal senso (16).
Ed è evidente che, se la cognizione dovesse essere confinata in siffatti angusti spazi, l'accelerazione del rito non sarebbe priva di costi e anche di contraddizioni.
Circa queste ultime, sembra lecito interrogarsi sull'economicità di una prospettiva che, rinunciando alla conoscenza del rapporto, lascia riemergere le questioni di fatto e di diritto in sede di reazione all'atto successivamente emanato dall'amministrazione, o, assai più paradossalmente, a quello adottato in via sostitutiva dal commissario, senza parimenti ridimensionare la probabilità stessa di simile reazione.
Non difficile, inoltre, cogliere il costo dell'accelerazione, consistente nella totale assenza di indicazioni in cui si trova ad operare il commissario (17).
In questo modo, anche nella considerazione della perdurante assenza di una specifica puntuale disciplina, si riproducono aggravate le ben note questioni che affliggono il giudizio di ottemperanza: la problematica che investe la relazione tra cognizione ed esecuzione, la questione del contraddittorio, quella concernente il rapporto che lega il giudice al commissario, il problema dei mezzi di reclamo esperibili avverso gli atti di quest'ultimo (18).
Senza indugiare su ognuna di tali questioni, vorrei intanto far notare l'alto livello di alterazione della corrispondenza tra (la fase della) cognizione e (la fase della) esecuzione, posto che il commissario versa nella situazione di dover dare attuazione ad un obbligo, non solo non eseguibile in modo autonomo, ma interamente da riempire di significato, in ragione del suo contenuto formale o astratto.
Mi domando, peraltro, in modo del tutto incidentale, se tale corrispondenza non sarebbe stata addirittura annullata, seppure da un punto di vista diverso, nel caso in cui fosse stata approvata in via definitiva l'originaria formulazione dell'art. 21 bis, nel quale si prevedeva la nomina del commissario in modo contestuale rispetto alla pronuncia di condanna (sempre a "provvedere") (19).
Per quanto simile congegno sarebbe stato più efficace, in quanto ancora più aggressivo, non se ne sarebbe potuto, infatti, non constatare, sul piano dei principi, la differenza rispetto al processo civile, dove, ai sensi ad esempio dell'art. 612 c.p.c., la nomina dell'ufficiale giudiziario che deve procedere all'esecuzione è incardinata per l'appunto nella fase della (nel processo di) esecuzione.
4. Detto questo, rimango, però, assai perplesso quando Daria De Pretis finisce per risolvere il giudizio di esecuzione in un mero intervento amministrativo sostitutivo, ricostruendo di conseguenza il commissario come organo dell'amministrazione (20), anziché quale ausiliario del giudice, secondo il prevalente orientamento affermatosi in sede di giudizio di ottemperanza.
E rimango perplesso, sia per ragioni pratiche, che per ragioni teoriche.
Le ragioni pratiche, che mettono nuovamente in giuoco la celerità e la linearità della tutela, si condensano nella necessità di dover nuovamente e autonomamente adire il giudice della legittimità di fronte all' (affermata) illegittimità dell'atto emanato dal commissario (se non esperire una seconda volta il rimedio di cui all'art. 21 bis, qualora anche quest'ultimo fosse rimasto inerte) (21).
Inoltre, non mi convince l'idea che la garanzia giurisdizionale possa risiedere in meccanismi che tornano a fare affidamento sulla pubblica amministrazione.
Col che arriviamo alle ragioni di carattere teorico, le quali risiedono nella perdita della natura giurisdizionale del processo di esecuzione, una volta che l'esecuzione stessa sia rimessa ad un organo incardinato nel medesimo apparato, nel medesimo potere (in senso soggettivo), di cui è parte l'amministrazione soccombente.
O, quantomeno, se non si vuol parlare di perdita, dovrà pur sempre ragionarsi di annacquamento o di ibridazione di tale natura, alla luce di una specialità del giudizio amministrativo, riflesso di una concezione della pubblica amministrazione, della quale in una giurisdizione ormai soggettivata (22) non sembra proprio avvertirsi più il bisogno (23).
Sembra, dunque, preferibile, anziché insistere nella costruzione di istituti ibridi e pertanto anomali, assimilare la tutela esecutiva avverso il silenzio a quella contro gli atti negativi della pubblica amministrazione, riconducendo il commissario nelle logiche del processo di ottemperanza.
Torna, a questo punto, d'aiuto l'esperienza austriaca, dove l'attività sostitutiva, come si è visto, è affidata direttamente al giudice, sia nel caso che questi abbia previamente dettato all'amministrazione statuizioni in punto di diritto, sia nel caso che non lo abbia fatto (24).
5. E', poi, da fare un'altra considerazione.
Tanto meno convince la prospettiva secondo cui la cognizione, non effettuata dal giudice nel momento in cui accerta l'inerzia della p.a., sia destinata a riaffiorare di fronte allo stesso giudice attraverso un sistema di reclami contro gli atti del commissario, che dalle opposizioni (all'esecuzione e agli atti esecutivi) disciplinate dal codice di procedura civile si distinguono per il carattere interno, anziché esterno, rispetto al processo di esecuzione, tanto più sembra lecito domandarsi se la lettura dell'art. 21 bis innanzi ricordata costituisca un esito davvero scontato. O, anche, tanto più sembra ragionevole rovesciare il ragionamento, partendo da una lettura necessitata della fase della esecuzione per rivedere la fase della cognizione.
In fondo anche metodologicamente sembra più corretto, od opportuno, trarre ogni potenzialità dalla riforma anziché affossarla attraverso una interpretazione riduttiva.
Se ciò è plausibile, deve allora notarsi che già la stessa lettera della legge offre qualche spiraglio.
In particolare, se è vero che il primo comma e la prima parte del secondo comma dell'art. 21 bis contengono elementi che appaiono smentire la possibilità che il giudice vada oltre l'accertamento del mero inadempimento dell'obbligo di provvedere, è altresì vero che simili elementi non si rinvengono nella seconda parte dello stesso secondo comma in relazione a quello stadio del rito in cui il giudice accerta la perdurante inerzia della pubblica amministrazione, già condannata ad eseguire, e nomina il commissario.
Si potrebbe, in altre parole, supporre che sia quest'ultimo il momento in cui il giudice può venire a conoscere (di aspetti) del rapporto che lega l'amministrazione all'amministrato.
Si riprodurrebbe per questa via lo schema procedurale per l'appunto proprio della Säumnisbeschwerde, dove il giudice fissa all'amministrazione un termine entro il quale emanare l'atto amministrativo, alla cui inutile scadenza segue la possibilità di fissare un ulteriore termine alla stessa amministrazione, definendo le questioni di diritto ritenute essenziali.
Naturalmente in tale caso il contenuto cognitorio costituisce il presupposto del comando rivolto all'autorità amministrativa, anziché dell'incarico affidato al commissario, ma non si deve dimenticare che secondo l'art. 21 bis terzo comma la p.a. non perde il potere di provvedere a seguito della nomina del commissario medesimo (25), risultando in questo modo ridimensionata la differenza tra i due schemi.
Non solo. Si deve anche considerare che la disposizione in esame sembra lasciare il processo, pur articolato in più fasi, nelle mani dello stesso collegio (e non semplicemente dello stesso giudice), diversamente da ciò che avviene nel rapporto tra giudizio di annullamento e giudizio di ottemperanza.
Questa circostanza non appare priva di significato, così come non sono senza peso gli elementi di valutazione deducibili dal complesso della novella, da cui non può essere dissociata l'interpretazione del ricorso avverso il silenzio: penso, in particolare, allo strumento della consulenza tecnica, con la sua carica espansiva in ordine all'accertamento del fatto (e alla tipologia di fatti conoscibili), il quale non è più utilizzabile solo dal giudice della ottemperanza.
Quello che, più chiaramente, vorrei notare, e in modo conclusivo, è che, da tali aspetti, di specie e di sistema, della riforma emergono sufficienti sintomi del ridimensionamento della invisa (ma non da tutti) tendenza, già presente nell'esperienza del giudizio di ottemperanza, a scaricare la cognizione nella fase della esecuzione (26), con il conseguente recupero del giudice della legittimità.
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(2) E questo non solo nel caso in cui l'azione di adempimento si sia conclusa semplicemente con la dichiarazione dell'obbligo di decidere nei confronti dell'attore, attenendosi alla Rechtsauffassung del giudice (c.d. Bescheidungsurteil), ma anche quando lo stesso giudice, essendo la questione matura per la decisione, abbia dichiarato l'obbligo dell'autorità amministrativa di porre in essere l'attività richiesta (c.d. Vornahmeurteil).
Sulla Verpflichtungsklage v., per tutti, M. Clarich, L'azione di adempimento nel sistema di giustizia amministrativa in Germania: linee ricostruttive e orientamenti giurisprudenziali, in Dir. proc. amm., 1985, 66 ss.
(3) Sul quale, oltre agli AA. in seguito citati, v. H. Mayer, Das österreichisce Bundes-Verfassugsrecht, Kurzkommentar, Wien, 1997, 368 ss., 679 ss. e 689 ss.
Un inquadramento di carattere generale sulla giustizia amministrativa in Austria in P. Obendorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, Linz, 1983.
(4) Il ricorso contro l'inerzia della p.a. fu inserito per la prima volta nell'art. 164, comma 3, della Costituzione del 1934.
(5) V. BGBl 1995/470.
Circa le novelle intervenute nel 1997 (v. BGBl I 1997/88) e nel 1998 (v. BGBl I 1998/158), concernenti in particolare la disciplina dei termini, si veda C.M. Piska, Neuerungen im Säumnisbeschwerdeverfahren mit besonderer Berücksichtigung des landesgesetzlichen Abgabenstrafrechts, in R. Thienel, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Wandel, Wien, 1999, 111 ss.
(6) I collegi amministrativi indipendenti (UVS) sono stati introdotti con novella costituzionale del 1988 (v. BGBl 685/1988) a seguito di un lungo dibattito in ordine all'adeguatezza del sistema austriaco di giurisdizione amministrativa, affidata in unico grado alla Corte di Vienna (VwGH), rispetto agli impegni assunti con la ratifica della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 1950.
Essi, strutturalmente inquadrati nell'amministrazione dei Länder, ma autonomi nell'esercizio delle loro funzioni (v. art. 129b BVG), svolgono un controllo esterno sull'azione amministrativa di dubbia natura, intermedio tra una (prima) istanza giurisdizionale e una di amministrazione giustiziale.
Le competenze degli UVS sono fissate in parte direttamente dalla Costituzione, in parte dalla legislazione federale e statale, cui fa rinvio la stessa Costituzione (v. art. 129a BGB): non vale, dunque, rispetto a tali autorità il meccanismo della clausola generale ma quello della enumerazione.
Tra gli studi più recenti sugli UVS v. A. Balthasar, Die unabhängigen Verwaltungssenate: Verwaltungsbehörden und/oder Verwaltungsgerichte?, Wien, 2000. Per ulteriori indicazioni bibliografiche v. sub H. Mayer, Das österreichische Bundes-Verfassungsrecht, cit., 352.
(7) Salva diversa previsione legislativa, contenente un termine più breve o più lungo: v. sia l'art. 73 della legge generale sul procedimento amministrativo (AVG, in BGBl 1995/471), sia l'art. 27 della legge sul processo avanti alla Corte amministrativa (dopo la novella del 1998).
L'inutile scadenza del termine determina la lesione del diritto dell'istante all'emanazione di un provvedimento (sull'obbligo di decisione, v. in particolare, R. Winkelhofer, Säumnis von verwaltungsbehörden, Wien, 1991, 19 ss.).
Sul rapporto tra il ricorso in esame e l'azione di risarcimento del danno v. W.D. Arnold, Notwendigkeit und Gefahr einer Säumnisbeschwerde, in Anw, 1992, 92 ss.
(8) V. amplius R. Winkelhofer, Säumnis, cit., 199 ss.; R. Machacek, Verfahren vor dem VfGH und vor dem VwGH, Wien, 2000, 199 ss.
(9) V. art. 36, comma 2, VwGG.
Vale la pena di porre l'attenzione anche sul comma 9 dello stesso articolo, il quale dispone che nei casi di cui all'art. 132 BVG (cioè, come si è detto, nell'ambito del processo sull'inerzia) la Corte ha la facoltà di istruire i fatti oggetto del giudizio tramite autorità giudiziarie o amministrative all'uopo nominate.
(10) E' pacifico in dottrina e in giurisprudenza (v., per quest'ultima, a titolo di esempio, VwGH 31.03.2000, Zl 2000/02/0008; 22.03.2000, Zl 99/01/0448; 05.08.1998, Zl 97/21/0308; 27.03.1996, Zl 95/13/0200; 17.05.1978, Zl 495/78; 20.10.1977, Zl 1604/77) che l'atto emanato dopo la scadenza del termine sia illegittimo per vizio di incompetenza.
Si discute, tuttavia, se l'emanazione tardiva del provvedimento, soddisfacendo la domanda del ricorrente, determini l'improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse (in senso negativo, K. Ringhofer, Der Verwaltungsgerichtshof, Graz-Wien, 1955, 195 ss.). Chi sostiene la soluzione positiva (R. Winkelhofer, Säumnis, cit., 215 ss.), ritiene, pertanto, che il ricorrente si trovi nella felice situazione di poter scegliere tra l'accettazione del provvedimento emanato e l'impugnazione del medesimo, al cui annullamento dovrebbe fare seguito la domanda di riassunzione del precedente procedimento avverso l'inerzia nel termine di due settimane, ai sensi dell'art. 45, secondo comma, VwGG (in suo difetto, il ricorrente sarebbe tenuto ad attendere nuovamente il decorso dell'originario termine di sei mesi attribuito alla pubblica amministrazione: in proposito v. anche R. Machacek, Verfahren, cit., 224 e 233 ss. e W.D. Arnold, Notwendigkeit, cit. 94 ss.).
(11) La prima alternativa è ritenuta preferibile, ove sia manifesta la volontà dell'amministrazione di non emanare comunque il provvedimento: v. R. Winkelhofer, Säumnis, cit., 229 ss.
(12) "... so entscheidet er [VwGH] über die Säumnisbeschwerde durch Erkenntnis in der Sache selbst, wobei er auch das sonst der Verwaltungsbehörde zustehende freie Ermessen handhabt".
V., in dottrina, tra gli altri, R. Machacek, Verfahren, cit., 224, il quale chiarisce anche che la Corte può nondimeno, e ad esempio, respingere una domanda di concessione edilizia per la mancata presentazione di documenti, richiesti per legge a pena di inammissibilità.
In generale, sulla separazione tra potere amministrativo e potere giudiziario, v. E. Loebenstein, Die Verwaltungsgerichtbarkeit im Spannungsfeld zwischen Verwaltung und Gerichtsbarkeit, in JBl, 1978, 225 ss.; nonché F. Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien, 1996, 52 ss. (70 in part.).
Per alcuni esempi di provvedimenti emanati dalla Corte amministrativa v. VwGH 02.12.1997, Zl 97/05/0122; 27.08.1996, Zl 94/05/0148; 20.09.1990, Zl 89/06/0198.
E' da sottolineare che è direttamente la Corte a provvedere, e non un organo ausiliario (quale ad es. il commissario ad acta, del quale più avanti discorreremo): si è visto, infatti, che ad altra autorità (giudiziaria o amministrativa) possono essere attribuite, al fine della decisione, soltanto, ed eventualmente, incombenze istruttorie (di carattere integrativo o meno).
(13) Prescindendo in questa sede da ogni valutazione sulla coloritura, negativa o viceversa positiva, di questa singolarità, viste le delicate implicazioni costituzionali che essa comporta.
(14) Se poi allargassimo ulteriormente lo sguardo, superando gli stessi confini europei, scopriremmo che gli Stati Uniti d'America hanno conosciuto una stagione di sostituzione giudiziale ancora più incisiva di quella a noi nota: le courts, infatti, in particolare negli anni settanta e ottanta, di fronte all'inottemperanza di istituzioni alle c.d. structural injunctions (comandi rivolti a carceri, ospedali psichiatrici, scuole, ecc. a riformare la propria organizzazione in ragione degli abusi e delle discriminazioni in essi compiuti) hanno nominato degli special masters, in certa misura assimilabili ai nostri commissari ad acta, aventi tra le altre la funzione di provvedere in luogo del soggetto obbligato.
Su tale esperienza sia consentito rinviare, anche per indicazioni dottrinali, a L. Ferrara, Soddisfazione degli interessi legittimi ed esecuzione forzata in forma specifica, in corso di stesura.
In Italia hanno già richiamato l'attenzione su simile esperienza E. Sivestri, Aspetti dell'esecuzione forzata per surrogazione negli Stati Uniti, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di S. Mazzamuto, Napoli, 1989, 731 ss., nonché D. Sorace, Notazioni in tema di posizioni giuridiche soggettive e tecniche di tutela nella giustizia amministrativa, ivi, 1031-1032 e 1035.
(15) In senso analogo, D. Iaria, Il ricorso, cit., 1077-1078.
(16) Valgano, in modo precipuo, la previsione contenuta nel primo comma di una sentenza "succintamente motivata" e l'espressione utilizzata nel comma successivo a proposito dell'ordine rivolto all'amministrazione (ordine "di provvedere").
(17) Su questo aspetto v. anche le osservazioni contenute nella relazione di B. Marchetti.
(18) Circa tali questioni sia ancora consentito rinviare a L. Ferrara, Soddisfazione degli interessi legittimi, cit.
(19) Rinviando sempre l'attivazione del commissario alla scadenza del termine fissato dal giudice (v. il d.d.l. n. 2934, così come approvato dal Senato nella seduta del 22 aprile 1999).
(20) Organo straordinario, sembra quantomeno doversi supporre.
(21) Rifletterei anche, considerato che il commissario è tenuto ad accertare l'adempimento dell'amministrazione infra tempora intervenuto, sulle conseguenze della sottrazione di tale accertamento all'immanente controllo del giudice.
(22) Difficile non leggere in tale senso novità legislative (v. art. 7 l. n. 205), quali la possibilità per il giudice di disporre l'assunzione dei mezzi previsti dal c.p.c., nonché della consulenza tecnica (da cui discende il pieno accesso al fatto) o il riconoscimento della tutela risarcitoria.
(23) I segnali provenienti dalla giurisprudenza, per la verità, non sono incoraggianti, sembrando piuttosto avallare, anzi rinsaldare siffatta concezione, attraverso la lettura che viene offerta di istituti di nuova introduzione, come la determinazione delle somme dovute a titolo di risarcimento, ai sensi dell'art. 35 secondo comma d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, sostituito dall'art. 7 l. n. 205. Si veda in proposito T.A.R. Campania-Napoli, sez. I, 2 agosto 2000, n. 3115, in
www.giust.it/ago1/tarcampna1_2000-3115.htm, laddove in particolare ritiene che "l'accertamento della pretesa può risolversi - considerata la particolare natura del giudizio amministrativo - in adempimenti demandabili all'amministrazione, parte della lite", sol che si rifletta "sul concetto di leale collaborazione cui la pubblica amministrazione è tenuta nei confronti del giudice amministrativo e che permea il processo amministrativo ove le parti si contrappongono (secondo la ordinaria dialettica processuale), ma una di esse (la pubblica amministrazione) ha una posizione sui generis, di parte-imparziale (artt. 97, 100 Cost.), strettamente raccordata al giudice che è chiamato a giudicarla".(24) Significativo il fatto che il sistema di giustizia amministrativa austriaco è stato fin dagli inizi incentrato sulla tutela dei diritti soggettivi (pubblici), rivelandosi la garanzia del diritto oggettivo un mero riflesso della garanzia del cittadino: v. in proposito F. Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, cit., 833-834; K. Ringhofer, Der Verwaltungsrecht, cit., 80 ss.
(25) Diversamente (ma fino a un certo punto) da ciò che si è visto avvenire in Austria, dove alla scadenza del termine la p.a. diventa incompetente.
Rispetto al ricorso avverso il silenzio è stato sostenuto che l'esautoramento della p.a. non si verificherebbe alla scadenza del termine, ma si verificherebbe tuttavia all'atto dell'insediamento del commissario (G. Vacirca, Principali innovazioni, cit.).
Tale tesi, a nostro avviso, non appare condivisibile, sia per motivi letterali che di sistema: da una parte, infatti, se si fosse voluto privare la p.a. del potere di provvedere all'atto di insediamento del commissario, non vi sarebbe stato bisogno dell'inciso "preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva" (v. terzo comma); dall'altra, non appare giustificato discostarsi dal principio che vuole che l'adempimento di una obbligazione sia sempre possibile.
(26) Tendenza da ultimo notata da G. De Giorgi Cezzi, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir. proc. amm., 2000, 699 .
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Un sincero ringraziamento all'avv. Andrea Cuccurullo per l'ausilio linguistico prestatomi in riferimento alla letteratura austriaca.
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